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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10100-12.2005.5.09.0665

PROCESSO Nº TST-RR-10100-12.2005.5.09.0665

A C Ó R D Ã O
(Ac. 2ª Turma)
GMCB/raf  

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 832 DA CLT. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO.
Ocorre a nulidade do acórdão, por negativa de prestação jurisdicional, na hipótese em que o egrégio Tribunal Regional, mesmo após a oposição de embargos de declaração, deixa de se manifestar sobre questões essenciais suscitadas pela parte, quais sejam, os dias exatos em que a jornada de trabalho restou extrapolada no período apontado na decisão (se nos 10 primeiros dias úteis do mês ou nos 10 primeiros dias corridos de cada mês).
Destaque-se que tal manifestação é imprescindível para a definição posterior do montante devido em eventual fase de execução de sentença.
Recurso de revista conhecido e provido.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO.
1. Em razão do acolhimento da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional manejada pelo reclamante em seu recurso de revista e determinação do retorno dos autos à egrégia Corte Regional para que complemente sua decisão, resta sobrestada a análise dos temas suscitados no presente recurso de revista.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10100-12.2005.5.09.0665, em que são Recorrentes ELIO REGINALDO RIGONI e BANCO ITAÚ S/A e são Recorridos OS MESMOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 1498/1539, ao analisar o recurso ordinário interposto pelo reclamante, deu-lhe parcial provimento ao apelo para: a) condenar o reclamado ao pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes das horas extras pré-contratadas; b) condenar o reclamado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da promoção por antigüidade; c) acrescer à condenação de horas extras as 7ª e 8ª horas laboradas; d) fixar nova jornada de trabalho para os dias de pico; e) acrescer à condenação reflexos das horas extras nos sábados; f) acrescer à condenação reflexos das horas extras decorrentes da supressão intervalar; g) fixar o divisor 180; h) acrescer à condenação diferenças salariais decorrentes da incorporação da gratificação semestral; i) fixar as comissões em R$ 850,00 mensais; j) determinar o pagamento integral das horas extraordinárias, inclusive quanto às comissões e seus reflexos nos repousos semanais remunerados; k) acrescer à condenação o pagamento de 10 dias de férias, com o acréscimo do terço constitucional, de forma simples; I) determinar que as comissões integrem a base de cálculo do adicional de transferência; m) acrescer à condenação multas convencionais; n) acrescer à condenação a devolução dos descontos efetuados a título de seguro e associação relativos ao período até dezembro/00 e o) acrescer à condenação indenização decorrente do transporte de valores. 
Negou provimento ao apelo obreiro, ainda, quanto aos temas "FGTS sobre as comissões"; "reflexos nos repousos semanais remunerados" e "reflexos no aviso prévio"; "reajustes convencionais"; "comissões"; "devolução de descontos"; "correção monetária e juros de mora"; "honorários advocatícios"; e "descontos fiscais e previdenciários". 
Quanto ao recurso do reclamado, foi negado provimento quanto aos pontos "cargo de confiança"; "jornada de trabalho"; "intervalo intrajornada"; "participação nos lucros e resultados"; "gratificação semestral"; "diferenças salariais – integração das comissões"; "adicional de transferência"; "reflexos no cálculo do FGTS"; "multa convencional"; "devolução de descontos"; e "contribuições previdenciárias e fiscais".
Opuseram o reclamante e o reclamado embargos de declaração, respectivamente às fls. 1556/1563 e 1541/1554, aos quais decidiu a egrégia Corte Regional dar parcial provimento aos embargos do reclamante e negar provimento aos do reclamado (fls. 1565/1574).
Inconformados, interpõem o reclamante e o reclamado, recursos de revista, respectivamente, às fls. 1576/1595 e 1605/1627, nos quais requerem a reforma da v. decisão regional.
Decisão de admissibilidade às fls. 1631/1633. 
Contrarrazões ao recurso de revista do reclamado, acostada às fls. 1634/1648.
O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.
É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ELIO REGINALDO RIGONI

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS COMUNS

O apelo é próprio e tempestivo (fls. 1575 e 1576), a representação processual mostra-se regular (fls. 35 e 1495) e desnecessário o preparo.
Satisfeitos, ainda, os demais pressupostos comuns de admissibilidade, passo à análise daqueles específicos do recurso de revista.

1.2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

1.2.1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O reclamante, nas razões do recurso de revista, suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o egrégio Tribunal Regional, não obstante a oposição de embargos de declaração, teria deixado de se manifestar sobre a exata definição dos dias em que houve labor extraordinário nos dias de pico (se os 10 primeiros dias úteis ou corridos do mês, além do último).
Aponta violação do artigo 5º, LV e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 119 da SBDI-1, e traz arestos para confronto de teses (fls. 1579/1580).
Razão lhe assiste.
A egrégia Corte Regional, no particular, assim se manifestou:

"Segundo a prova testemunhal colacionada aos autos, todavia, havia um elastecimento maior da jornada laboral nos dias de pico, o que não foi considerado pelo r. julgado.
A primeira testemunha do autor, que laborou em Imbituva, afirma que: ‘...que o depoente chegava as 7h00 e saia as 20h00/21h00, com trinta a quarenta minutos de intervalo para almoço, nos dias de maior movimento. 4) que os dias de pico são do dia 28/30 ao dia 10. 5) que nos dias normais o depoente trabalhava no mesmo horário inicial e saia em torno de 18h30/19h30. 6) que o autor chegava logo após o depoente, em torno de 7h30, e saia as vezes um pouco antes que o depoente ou as vezes junto com o depoente...’ .
A segunda testemunha, que prestou serviços em São José do Triunfo, também confirma o elastecimento nos dias de pico: ‘.... que o horário de trabalho do autor era nos dias de pico, das 7h30 as 21h00, nos dias normais das 7h30 as 19h30, com intervalo de trinta minutos.... 7) que os dias de pico
são do dia 01 ao dia 15 e do dia 25 a 30 de cada mês...’, 
A testemunha Euclides Rutílio (fi. 1258) não soube dizer até que horas o autor laborava nos dias de pico porque saída antes dele. Afirma que, na agência de São José do Triunfo, elastecia a sua jornada nos dias de pico até as 20h30min (10 primeiros dias úteis do mês e o último dia de cada mês, bem como véspera e no dia subseqüente aos feriados), do que é possível concluir que o autor permanecia além deste horário.
Embora as informações trazidas pelas testemunha da reclamada, quanto aos horários de trabalho, sejam contraditórias com aqueles indicados pelas testemunhas do autor, confirma que a jornada era elastecida nos dias de pico, nos seguintes termos: ‘...que o autor trabalhava das 8h00 as 17h00 com uma hora de intervalo para almoço. 4) que o depoente fazia o mesmo horário que o autor. 5) que no começo do mês trabalhavam até as 17h30/18h00...’ .
Neste contexto, razoável que a jornada, nos dias de pico, seja fixado como sendo até as 20h30min, considerados como tais os 10 primeiros e último dia do mês. Ressalte-se que, nos períodos em que o autor estava cursando faculdade, deve ser mantido o término da jornada laboral como sendo às 18h30min.
Assim, o término da jornada laboral do autor, nos dias de pico, até fevereiro/03 e nas férias escolares do período posterior a março/03, deve ser às 20h30min.
Reformo nestes termos." (sem grifos no original) (fls. 1512/1514).

O reclamante, diante de tal decisão, opôs embargos de declaração, às fls. 1561/1562, os quais foram rejeitados, nos seguintes termos:

"Não há qualquer omissão no r. julgado, na medida em que foi reconhecido com dias de pico os 10 primeiros e último dia do mês.
Nada a esclarecer." (fl. 1572)

O egrégio Colegiado Regional, portanto, não respondeu ao ponto arguido pelo reclamante, deixando de se pronunciar expressamente sobre a exata definição dos dias em que houve labor extraordinário nos dias de pico (se os 10 primeiros dias úteis ou corridos do mês).
Com efeito, o reclamante alegou nos embargos de declaração que "a prova testemunhal cita os dias de pico como os ’10 primeiros dias úteis do mês e o último dia de cada mês’"  (fl. 1562), razão porque estaria a decisão "omissa quanto aos dias serem ‘úteis’ ou ‘corridos’" (idem).
Tal parcela da questão controvertida, portanto, não foi devidamente analisada na decisão recorrida, sendo imprescindível a manifestação pela d. instância a quo sobre os dias exatos em que a jornada de trabalho restou extrapolada no período apontado na decisão (se nos 10 primeiros dias úteis do mês ou nos 10 primeiros dias corridos de cada mês).
Destaque-se que a exata mensuração é imprescindível para a definição posterior do montante devido em eventual fase de liquidação de sentença.
Neste prisma, por julgar afrontados pelo v. acórdão regional os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT, conheço do presente recurso de revista, para a manifestação pela d. instância a quo sobre os dias exatos em que a jornada de trabalho restou extrapolada no período apontado na decisão – "dias de pico" -(se nos 10 primeiros dias úteis do mês ou nos 10 primeiros dias corridos de cada mês).

2. MÉRITO

2.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO REGIONAL.

RAZÕES DE PROVIMENTO

Como conseqüência lógica do conhecimento do presente recurso de revista por ofensa direta à literalidade dos artigos 93, IX, da Constituição da República e 832 da CLT, dou-lhe provimento, para declarar a nulidade arguida, determinando o retorno dos autos à egrégia Corte Regional para que complemente a decisão a respeito dos embargos de declaração acostada às fls. 1565/1574, manifestando-se, desta feita, sobre os dias exatos em que a jornada de trabalho restou extrapolada no período apontado na decisão – "dias de pico" -(se nos 10 primeiros dias úteis do mês ou nos 10 primeiros dias corridos de cada mês).
Em virtude do acolhimento da negativa de prestação jurisdicional, resta sobrestada a análise dos demais temas suscitados no recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – BANCO ITAÚ S/A

Em razão do acolhimento da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional manejada pelo reclamante em seu recurso de revista e determinação do retorno dos autos à egrégia Corte Regional para que complemente sua decisão, resta sobrestada a análise dos temas suscitados no presente recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante, por ofensa direta à literalidade dos artigos 93, IX, da Constituição da República e 832 da CLT, e dar-lhe provimento, para declarar a nulidade arguida, determinando o retorno dos autos à egrégia Corte Regional para que complemente a decisão a respeito dos embargos de declaração acostada às fls. 1565/1574, manifestando-se, desta feita, sobre os dias exatos em que a jornada de trabalho restou extrapolada no período apontado na decisão – "dias de pico" -(se nos 10 primeiros dias úteis do mês ou nos 10 primeiros dias corridos de cada mês). Em razão do acolhimento da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional manejada pelo reclamante em seu recurso de revista e determinação do retorno dos autos à egrégia Corte Regional para que complemente sua decisão, resta sobrestada a análise dos temas suscitados no presente recurso de revista, tanto pelo reclamante, quanto pelo reclamado.

Brasília, 01 de dezembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CAPUTO BASTOS
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 13/12/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.